פרק ו

שבועה שאינה ברשותו

לעיל (פרק ד, הלכה א) נידונו שלוש השבועות שנשבע השומר הטוען טענה הפוטרת אותו. בגמרא (לד:) מחדש רב הונא שגם שומר המעוניין לשלם ולא להישבע מתחייב בשבועה אחת מהשלוש-

אמר רב הונא: משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. מאי טעמא? חיישינן שמא עיניו נתן בה.

כלומר, גם שומר שרוצה לשלם, אפשר שהפיקדון עדיין אצלו והרי הוא טוען טענת שקר שאבד הפיקדון ושהוא מעוניין לשלם, רק בכדי שיוכל לשמור את הפיקדון אצלו. חשד זה מסתבר רק אם מדובר בפיקדון ייחודי, שאין להשיג כמותו בנקל, אך אם מדובר בפיקדון שניתן להשיג בדיוק כמותו בשוק, השומר יעדיף לקנותו כמותו בהיתר במקום לשקר שאיננו אצלו ולשלם עליו למפקיד.

מדברי הירושלמי (ב"מ פרק ג הלכה א) עולה שהצורך בשבועה זו איננו מוסכם על הכל-

אמר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד.

אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו שבועות אחרות וחזר ואמר משלם אני חוששין.

אמר רבי יוסי לא חייבה אותו התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע.

לדעת תנא קמא, אם השומר מעדיף להישבע, גם כן חוששים שמא שלח בפיקדון יד, אך לדעת ר' יוסי תפקיד השבועה הוא לטובת השומר- לאפשר לשומר מפלט מחובת התשלום, ולכן שומר ששילם פטור משבועה, אפילו אם יש מקום לחשש שמא שלח יד בפיקדון. (לגבי החלק האמצעי של דברי הירושלמי, ר' דיון בהמשך).

בנוסף לעצם היכולת להשביע את השומר אף על פי שהוא משלם, נשאלה השאלה האם ניתן לגלגל על שבועתו זו שבועות נוספות, כדין כל נשבע^[82]. מדברי הירושלמי שלעיל היו שהבינו (המאירי, ר' משה בן יוסף^[83]) שאין מגלגלים שבועה, שכן המקרה המתואר הוא של שומר שרצה להישבע ולהיפטר, ואז, כשראה שרוצים לגלגל עליו שבועות נוספות אחרות, ביקש לשלם ולהינצל מגלגולי השבועה הכרוכים בשבועת השומרים הרגילה. מכאן משמע שהשבועה שנשבע השומר שמשלם ("שאינה ברשותי") אינה כרוכה בגלגולים.

מאידך, מסוגיה אחרת בירושלמי (שבועות פרק ז) עולה שגם על שבועה שאינה ברשותי מגלגלים שבועות מתביעות אחרות-

חד בר נש אזל למידן קמי ר' זעירא וחייבו שבועה על תרין דינרין

אמר ליה לאו תרין דינרין אני חייב לך? הא טריפין לך!

אמר ליה ומילת פלן ופלן?

אמר ר' זירא- או הב ליה כל דתבע לך או אישתבע ליה כל דמגלגל עלך.

פירוש המעשה- נתבע ותובע באו לדין לפני ר' זירא אשר חייב את הנתבע להישבע. הנתבע העדיף לשלם את סכום התביעה (שני דינרים) מאשר להישבע, כיוון שחשש שיגלגל עליו התובע שבועות אחרות מתביעות אחרות, אך ר' זירא הסביר לנתבע שהדבר לא יעזור לו- ברגע שהתחייב שבועה, אפילו אם הוא ממיר אותה בתשלום, יכול התובע לגלגל עליו שבועות נוספות מתביעות אחרות. למרות שהדבר אינו מפורש, רבים הבינו שהגלגול של שבועות נוספות נובע מכך שהנתבע שבמעשה מחוייב להישבע שבועה שאין הפיקדון אצלו, ומשמע שעל שבועה זו ניתן לגלגל עוד שבועות נוספות.

המאירי מבין ששתי סוגיות הירושלמי חלוקות זו על זו, והוא פוסק כאחרונה שבהן, שמגלגלים על שבועת "שאינה ברשותי" שבועות אחרות.

גם הרמב"ן מבין באופן דומה, אלא שלדעתו גם סוגיית הירושלמי הראשונה סוברת שמגלגלים על שבועת "שאינה ברשותי", והנתבע שבמעשה חזר בו מכוונתו להישבע רק כי חשב בטעות שבכך יציל עצמו מגלגולי שבועה.

נמצא, שהסכמתו של הנתבע לשלם אינה מצילה אותו מלהישבע, וכל הערך המוסף בהסכמה לשלם היא רק כאשר השומר עצמו אינו משוכנע בוודאות שאכן שמר כראוי, ולכן יכול להישבע שאינה ברשותו אך לא מרגיש שהוא יכול להישבע שלא פשע בה.

השו"ע (רצה א) פסק כרב הונא, וכפי חידושו של הרמב"ם, שהחשש הוא דווקא בדבר שאינו מצוי לקנות.

שינוי גדר השמירה בעזרת התנאה מוקדמת

עי' הלכות שכירות פרק ב הל' ט ובדברינו שם.

שומר הטוען שהתנה להפטר

בהלכות שכירות, סוף פרק ב', נתבאר שאפילו אם הפקידו אצל שומר בשטר, יכול השומר לטעון שהחזיר את הפיקדון, במיגו שיכול היה לטעון שנאנס (או טענה פוטרת אחרת, כל שומר כדיניו). ומכיוון שלו היה טוען שנאנס היה נשבע על כך, אף כאשר טוען שהחזיר ונעזר במיגו, צריך להישבע שבועת התורה על טענתו.

הדין שמביא הרמב"ם כאן דומה מאד. יש ראיה (עדים) שהשומר קיבל את הפיקדון ובכל זאת השומר רשאי לטעון טענה פוטרת- שהתנה בשעת ההפקדה שלא יתחייב כדיניו, ומאמינים לו במיגו, שיכול היה לטעון שנאנס. גם כאן, כיוון שלו היה טוען שנאנס היה נשבע על כך שבועת התורה, כך גם אם טוען שהיה תנאי בשעת ההפקדה, צריך להישבע על כך שבועת התורה. על אותה הדרך, אם יש עדים שפשע, כך שאין בידו לטעון נאנסתי, כיוון שכעת אין לו מיגו, אם טוען השומר שהתנה להיפטר, אין מאמינים לו.

הראב"ד מעיר שאם היתה ההפקדה בעדים, הרי שהעדים גם יודעים אם היה תנאי או לא, ולכן אין מקום לטענתו של השומר שהיה תנאי. עוד מעיר הראב"ד, שבמקרה בו לא היו עדים להפקדה, יכול השומר לטעון שמעולם לא התחייב לשמור, ואז להיפטר (בכפוף לשבועת היסת), אפילו אם יש עדים שפשע בשמירה.

שומר הטוען שהפיקדון שלו

המשנה בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא מב.), מונה סוגי אנשים שהעובדה שהם מחזיקים במיטלטלין אינה מורה שהמיטלטלין שלהם, או במילים אחרות- אין להם חזקה במיטלטלין שתחת ידיהם-

האומנין, והשותפין, והאריסין, והאפוטרופין - אין להם חזקה...

הטעם הוא שאנשים אלה, מתוקף תפקידם מחזיקים בממון שאינו שלהם, למשל אומן, המקבל כלים לתקנם ומחזיק בהם בתוקף תפקידו.

הגמרא (שם, מה.) דנה במקרה של חזקת מיטלטלין ביד אומן ומביאה מחלוקת אמוראים בנושא. דעתו של רבה היא-

אמר רבה: לא שנא אלא שמסר לו בעדים, אבל מסר לו שלא בעדים, מתוך שיכול לומר לו לא היו דברים מעולם, כי אמר ליה נמי לקוחה היא בידי - מהימן

כלומר, האומנים שאין להם חזקה בכלי שהם מחזיקים (למשל, סנדלר המחזיק במנעלים) הם דווקא כאלה שיש עדות על כך שהתובע נתן בידם את הכלי לתיקון. מהמשך הסוגיה משמע שאביי חולק על רבה וסובר שיש להבין את המשנה כפשוטה- אפילו אם אין עדות על כך שהכלי הנתבע נמסר לאומן לתיקון, עצם העובדה שבדרך כלל האומן מחזיק בכלים ממין זה מתוקף עבודתו, מבלי שיהיו שלו, די בה בכדי שלא תהיה לו חזקה בהם והתובע יוכל להוציא את הכלי מידי האומן^[84]. אביי מפרש ברייתא (שם מה:) כפשוטה-

ראה עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס, אומר לו: מה טיבו אצלך? אתה מכרתו לי, אתה נתתו לי במתנה - לא אמר כלום...

כלומר, אפילו אם הכלי לא נמסר לתיקון בפני עדים, די בכך שברור שעתה האומן מחזיק בכלי בכדי שיוכל התובע להוציא את הכלי.

בהמשך (מו.), מוכיח ר' נחמן בר יצחק כשיטת אביי מלשון המשנה-

מתיב ר"נ בר יצחק: "אומן אין לו חזקה";

אומן הוא דאין לו חזקה, הא אחר יש לו חזקה, היכי דמי? אי דאיכא עדים, אחר אמאי יש לו חזקה? אלא לאו דליכא עדים, וקתני: אומן אין לו חזקה.

פירוש לדבריו- מהמשנה משמע שדווקא לאומן אין חזקה, אך לאדם שאינו אומן יש חזקה^[85]. כאשר ישנם עדים שאדם שאינו אומן קיבל לידיו חפץ לשמירה ר' נחמן מניח שהוא נידון כאומן, ואין לו חזקה באותו החפץ, כיוון שאינו יכול לטעון שלא היו דברים מעולם. אם כן, כל ההבדל בין אומן לבין מי שאינו אומן יכול לבוא לידי ביטוי רק במקרה בו אין עדים על המסירה. במילים אחרות, ההבדל שמבדילה המשנה מאלץ אותנו לומר שבמקרה בו אין עדים על מסירת החפץ, לאדם שאינו אומן יש חזקה עליו, ולאומן אין חזקה עליו, כדברי אביי.

עוד בהמשך שם בגמרא-

אמר ליה אביי לרבא: תא אחוי לך רמאי דפומבדיתא מאי עבדי;

א"ל: הב לי סרבלאי- לא היו דברים מעולם.

הא אית לי סהדי דחזיוה גבך! אמר ליה: ההוא אחרינא הוה.

אפקיניה ונחזינהו! אמר ליה: איברא, לא מפיקנא ליה.

אמר רבא: שפיר קאמר ליה, "ראה" תניא.

אביי מספר לפני רבא מעשה שכמותו באים לפניו- אומן כופר בפיקדון שהופקד אצלו, וטוען שלא היו דברים מעולם. מולו טוען המפקיד שאמנם אין לו עדים שראו את ההפקדה, אך יש לו עדים שראו שכעת חפץ הדומה לפיקדון נמצא אצל הנתבע. המפקיד דורש שהאומן יוציא את אותו החפץ שראו העדים, בכדי שניתן יהיה להיווכח אם זהו אותו החפץ של המפקיד או לא, אך האומן (לרוב, שלא בתום לב), אינו מסכים להוציא את החפץ. רבא מעיר שמצד הדין אין לכפות את אותו אומן להוציא את החפץ, שכן על פי הברייתא שלעיל ("ראה עבדו ביד אומן") יכול התובע להוציא מידי האומן רק אם ראה בעל הבית את שלו ביד האומן.

מכלל הדברים ניתן להבין מסוגיה זו, שאם ישנם עדים ששומר (=אדם שאינו אומן) קיבל לידיו חפץ בתורת פיקדון, ועתה ברור שהוא בידו ("ראה"), אין לו חזקה עליו, ואם אמר שהבעלים מכרו לו, אין מאמינים לו. זהו הרקע הנצרך להבנת הסוגיה הבאה.

הגמרא בכתובות (פה:) מביאה מעשה-

ההוא גברא דאפקיד שב מרגניתא דציירי בסדינא בי רבי מיאשא בר בריה דר' יהושע בן לוי,

שכיב ר' מיאשא ולא פקיד,

אתו לקמיה דר' אמי,

א"ל: חדא, דידענא ביה בר' מיאשא בר בריה דר' יהושע בן לוי דלא אמיד;

ועוד, הא קא יהיב סימנא.

אדם בשם רבי מיאשא מת ויתומיו נתבעו על ידי אדם אחר, הטוען שמרגליות הצרורות בסדין שהשאיר המנוח בביתו הן פיקדון שהפקיד התובע אצל ר' מיאשא בחייו. כמו כן, אותו תובע יודע לתת סימן באותן מרגליות. היתומים אינם יודעים דבר כי אביהם מת לפני שהספיק לצוות את ביתו בנוגע לאותן מרגליות. ר' אמי פסק שהמרגליות אכן שייכות לתובע והוציא אותן מידי היתומים. ר' אמי הטעים את דינו בשני טעמים:

התובע נותן סימנים, מה שמורה על כך שהמרגליות היו שלו בשלב כלשהו בעבר^[86].

ר' מיאשא עצמו לא היה איש אמיד, מה שמורה על כך שכנראה לא קנה את המרגליות לעצמו.

הראשונים נחלקו בהבנת המציאות בה מדובר ומתוך כך נחלקו בהלכה הנגזרת מהסוגיה-

התוספות (ד"ה "חדא" וד"ה "ועוד") מבינים שסוגיית כתובות עוסקת במקרה בו אין עדים על כך שהמרגליות באו לידי המנוח בתורת פיקדון. בסיטואציה כזו, לו היה האב חי וטוען שהפיקדון שלו כי קנה אותו, היינו מאמינים לו, על פי מסקנת סוגיית בבא בתרא הנ"ל. ר' אמי פסק בכל זאת להוציא את הפיקדון מיד היתומים משום שהעובדה שאבי היתומים לא היה ידוע כאדם עשיר מורה על כך שלא סביר שקנה את הפיקדון, ומשום שאין טוענים בשם היתומים טענה שאינה סבירה, אין טוענים ליתומים שאפשר שאביהם קנה את הפיקדון.

הרא"ש (סי' ח) אף הוא מסביר שמדובר בכגון שאין עדי הפקדה, ואף מוסיף את דברי ר' משה בן יוסף מנרבונא שאם היתומים טוענים שאביהם אמר להם שהפיקדון שלו, אין מוציאים מידם והרי זה כאילו האב עצמו טוען טענת ודאי (שמאמינים לו כאשר אין עדי הפקדה). גם מלשון הרמב"ם משמע שמוציאים את הפיקדון מידי היתומים למרות שאין עדים על ההפקדה^[87].

שיטה אחרת בהבנת הסוגיה מוצעת על ידי הרי"ף (ב"מ כה:). לדעתו בסוגיית כתובות מדובר במקרה בו יש עדים שהפיקדון הגיע למנוח בתורת פיקדון. כמו כן יש עדים על כך שיש בעזבונו של המנוח פיקדון דומה לזה שהופקד עימו על ידי התובע. הסימנים שנותן התובע והערכת אמידותו של המנוח תפקידם לוודא שאכן הפיקדון שמעידים העדים שהופקד הוא הוא הפיקדון שנמצא כעת בעיזבון. הרי"ף מעיר, שמכיוון שמתברר שהפיקדון הגיע לידי המנוח בתורת פיקדון, ושהוא עדיין אצלו, אזי אפילו לו היה אבי היתומים בחיים והיה טוען בוודאות שקנה את הפיקדון, לא היינו שומעים לו והיינו מוציאים מידו את הפיקדון לידי התובע. בדרך זו הולכים גם הרמב"ן והריטב"א (בכתובות) והרשב"א (מובא במגיד משנה).

ההבדל המהותי בין שתי השיטות הוא האם מוציאים מיד היתומים על פי אומד שאומדים את אביהם ו\או סימנים כאשר אין עדים על ההפקדה. על פי התוספות מוציאים, ואילו על פי הרי"ף אין מוציאים אלא אם כן יש עדות על ההפקדה.

השו"ע (רצז א) כותב באופן דומה ללשון הרמב"ם.

שומר הטוען החזרתי וכנגדו נותן התובע סימנים ומביא עדי הפקדה

סוגיית הגמרא ביבמות עוסקת בהתרת אשת מת להינשא כאשר הראיה על כך שמת הבעל היא לפי סימנים. לאחר שמובאת דעה שניתן לסמוך על זיהוי מת על פי סימנים מובא מעשה (שם קטו:)-

ההוא גברא דאפקיד שומשמי גבי חבריה, אמר ליה: הב לי שומשמי,

אמר ליה: שקילתינהו.

והא כן וכן הויין, ובחביתא רמיין!

א"ל: דידך שקלתינהו, והני אחריני נינהו.

סבר רב חסדא למימר: היינו שני תלמידי חכמים (=שהותרו נשותיהן על פי סימנים), ולא אמרינן הנך אזלו לעלמא והני אחריני נינהו.

אמר ליה רבא: מי דמי? התם קאמרי סימנים, הכא שומשמי מאי סימנא אית להו? ודקאמר כן וכן הויין, אימר חושבנא איתרמי.

אדם הפקיד שומשומים אצל חבירו, וכשבא לדורשם אמר לו השומר שאכן הופקדו אצלו, אך כבר החזירם. התובע מביא ראיה לטובתו מכך שהוא יודע לציין את הכמות ואת המיקום (=חבית) של השומשומים ואכן נמצאים הדברים כפי שאמר. ברם, השומר טוען לעומתו שאת השומשומים של התובע כבר החזיר לו ואלה שבחבית שומשומים אחרים הם. רב חסדא שקל לפסוק לטובת התובע, כיוון שהסימנים שהוא נותן מהווים ראיה, אך רבא חלק ואמר שציון הכמות והמקום אינם נחשבים כסימנים טובים כיוון שניתן לנחש את שניהם. מכל מקום נמצא, שלו מביא התובע סימנים מובהקים המורים על כך שהפיקדון שלו, יכול להוציא את הפיקדון מידי הנתבע.

בהמשך למחלוקת הראשונים שצויינה לעיל, נחלקו הראשונים גם בפירוש המעשה הזה-

הרמב"ן (במקום) מסביר, בהתאמה לשיטת הרי"ף דלעיל, שישנה התאמה מלאה בין המקרה בכתובות, בו נתבעים היתומים לתת את הפיקדון שבעזבון אביהם, לבין מעשה השומשומים. בשני המקרים מדובר בכגון שיש עדי הפקדה, ותפקיד הסימנים להוכיח שהפיקדון נמצא עדיין בידי השומר (או יתומיו). שני ההבדלים בין המקרים, (הראשון שבכתובות מדובר על יתומים הטוענים טענת שמא והשני שיש שם הערכה שהמנוח לא היה אמיד מספיק כדי לקנות את הפיקדון) אינם מהותיים לעיקר הדין. לכן, בין אמיד ובין לא אמיד, בין בשנתבע בעצמו ובין שיתומיו נתבעים, אם יש עדי הפקדה, מוציאים את הפיקדון על ידי סימנים אם הם מובהקים.

אף התוספות (על אתר ד"ה "וכן" ובכתובות שם) מסבירים שבמעשה השומשומים מדובר בכגון שיש עדים על ההפקדה זאת לעומת המקרה בכתובות בו אין עדים על ההפקדה (עפ"י שיטתם, עי' לעיל בנושא הקודם). מכאן נובע ששני ההבדלים בין שני המקרים משמעותיים מאד- כאשר אין עדי הפקדה (במעשה היתומים) יש לנתבע חזקה על מה שתחת ידיו והוא טוען שקנאו. לכן צריך שהיתומים לא יטענו שאביהם אמר להם שהפיקדון שלו, וכמו כן צריך שאביהם של היתומים לא יהיה אמיד, כי אם לא, אנחנו טוענים בשם היתומים שהפידון נקנה על ידי אביהם.

בהלכות שכירות (ב' יב) פסק הרמב"ם שהשומר הטוען החזרתי נשבע שבועת היסת בלבד, אא"כ הופקד אצלו בשטר, שאז נשבע בנקיטת חפץ^[88]. בניגוד לכך, הרמב"ם כאן פוסק ששומר השומשומים חייב להישבע שבועת התורה, למרות שאין שטר ביד התובע. וכך מקשה עליו הראב"ד. והמגיד משנה אומר שכיוון שנתן כאן התובע סימנים נשבע הנתבע בנקיטת חפץ.

שבועת מודה במקצת בשומרים- מקורה

ככלל יתבארו דיני שבועת מודה במקצת במקומם בעז"ה, בהלכות טוען ונטען (פר' ג-ד). כאן נעסוק בשני דינים הקשורים במובהק לשומרים. האחד הוא עצם המקור לכך ששומר נשבע שבועת מודה במקצת, והשני הוא דין הילך בפיקדון.

נאמר בפרשת השומרים (שמות כב)-

כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ כֶּסֶף אוֹ כֵלִים לִשְׁמֹר וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ... עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע עַל שׁוֹר עַל חֲמוֹר עַל שֶׂה עַל שַׂלְמָה עַל כָּל אֲבֵדָה אֲשֶׁר יֹאמַר כִּי הוּא זֶה עַד הָאֱלֹהִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם...

הלשון "כי הוא זה" מתבארת ככפירה במקצת והודאה במקצת, כלומר, הנתבע אומר- לא כך וכך אני חייב לך, אלא הוא זה אשר אני חייב לך. בכמה מקומות בתלמוד (עי' למשל ב"ק קו:-קז.) מתבארת הדעה לפיה הדרישה להודאה במקצת נכתבה אמנם בדין השומרים, אך אמורה ביחס לדין מלווה ולווה-

אמר ר' חייא בר יוסף: עירוב פרשיות כתוב כאן, וכי כתיב "כי הוא זה" - אמלוה הוא דכתיב.

על פי הסברו של רבה לשבועת מודה במקצת, מסבירה הגמרא את שייכות הדין דווקא להלוואה-

ומאי שנא מלוה? כדרבה, דאמר רבה:

מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע?

חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, והאי בכולי בעי דנכפריה, והאי דלא כפריה - משום דאין אדם מעיז פניו, ובכולי בעי דלודי ליה, והאי דכפר ליה במקצת - סבר: אי מודינא ליה בכוליה תבע לי בכוליה, אישתמיט לי מיהא השתא אדהוו לי זוזי ופרענא,

הלכך רמא רחמנא שבועה עילויה כי היכי דלודי ליה בכוליה,

וגבי מלוה הוא דאיכא למימר הכי, אבל גבי פקדון מעיז ומעיז.

רבא מסביר שהתורה חייבה את המודה במקצת להישבע משום ש"אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו". כלומר, ייתכן שהתובע צודק, והנתבע, מחד, אינו מודה בכל כי אין לו עתה ממה להחזיר, ומאידך אף אינו מעיז פניו לכפור בכל, ולכן הוא מודה במקצת. מתוך כך חייבה אותו הגמרא להישבע כדי לברר את דבריו. הגמרא מסיימת, שדווקא במילווה יש לומר סברה זו, אבל בפיקדון "מעיז ומעיז". בביאור דברי רבה ומסקנה זו היוצאת מהם נחלקו הראשונים-

רש"י מסביר שאדם אינו מעיז פניו בפני מי שהלווה לו מעות, שכן עשה לו טובה. לעומת זה, בפני מי שהפקיד עימו פיקדון, כיוון שלא עשה לו טובה בזה, מעיז פניו. מהסברו של רש"י לדברי רבה משתמע ששומר המודה במקצת הפיקדון, כיוון שהיה לו את הפוטנציאל להעיז פניו ולכפור בכל, ובכ"ז לא עשה זאת, אין לחייבו שבועת מודה במקצת. כלומר, לפי הקביעה ש"עירוב פרשיות כתוב כאן", הביטוי "כי הוא זה" שייך רק להלוואה ויש להעתיקו ממקומו לגמרי. שיטת רש"י מעלה קשיים לאור העובדה שבכמה מקומות בתלמוד רואים שגם שומר על פיקדון חייב שבועת מודה במקצת.

רבינו תם (ב"ק קז., תוס' ד"ה "עירוב") חולק ומסביר שרבה לא בא לתת טעם מדוע חייבה התורה שבועה במודה במקצת^[89], ואף לא בא לחלק בטעם זה בין מילווה לבין פיקדון^[90]. כל מה שבא רבה לומר הוא שאין לפטור את הנתבע במיגו שיכול היה לומר "לא היו דברים מעולם", משום שאמירה שכזו כרוכה בתעוזה, בין במילווה ובין בפיקדון. "עירוב פרשיות" הכוונה היא שהביטוי "כי הוא זה" נדרש בין לגבי מילווה ובין לגבי פיקדון. השלכה חשובה של שיטת רבינו תם היא ששומר הטוען לאונס אינו חייב שבועה מהתורה עד שלא יכפור בחלק מהתביעה מכל וכל^[91].

ריב"א (שם בתוס') מציע פירוש אחר שגם הולם את לשון הגמרא, וגם עולה בקנה אחד עם הסוגיות מהן משמע שגם שומר נשבע שבועת מודה במקצת. לדבריו רבה אינו מחלק בין מילווה לפיקדון, אלא בין טענת נתבע השייכת במילווה- "איני חייב לך", לבין טענת נתבע השייכת בפיקדון- "ארעני אונס". נתבע הטוען, בשקר, שכלל אינו חייב לתובע מאומה, מודע לכך שהתובע יודע את האמת. לכן, טענה כזו כרוכה בעזות פנים בלתי מצויה, והעובדה שהנתבע מודה במקצת מעלה את החשד שהוא מנסה לשקר מבלי לטעון טענת עזת מצח. לעומת זה, טענת שקר "נאנסתי" מפי שומר, אינה כרוכה בעזות פנים, משום שהתובע אינו יודע את האמת, ולכן הודאה במקצת במקרה זה אינה מעלה חשד. מתוך כך הביטוי "כי הוא זה" ממנו לומדים את דין מודה במקצת נדרש כמתייחס לטענות מהסוג הראשון ולא מהסוג השני. לפי דברי ריב"א, שומר הטוען שנאנס יתחייב שבועה מהתורה, אם משום שאכן יש חשש שהוא משקר^[92], או משום שחלק מהסכם השמירה כולל התחייבות בלתי מפורשת, שאם יארע נזק, ישבע השומר למפקיד (תוס' שאנץ^[93]).

פיקדון כהילך במודה במקצת בשומרים

כפי שנפסק להלכה בהלכות טוען ונטען (פרק א הל' ועי' מה שנבאר שם בעז"ה), הנתבע המודה במקצת, ומיד נותן לתובע את מה שהודה בו (בלשון הגמרא- "הילך") פטור משבועת מודה במקצת. במקורו (ב"מ ד.) נאמר הדין במילווה. אך מה הדין כאשר מדובר בפיקדון?

כפי שנתבאר לעיל, בכמה מקומות בתלמוד משמע שגם בפיקדון קיים דין שבועת מודה במקצת. עם זאת, לדעת רבים מהראשונים, שומר המודה במקצת הפיקדון, אפילו אם הפיקדון מונח עדיין בבית השומר, נחשב הדבר כ"הילך", משום שבכל מקום בו הפיקדון נמצא, נחשב הוא בחזקת הבעלים. ראשונים אלה מבארים את כל המקרים בתלמוד בהם שומר מודה במקצת ומתחייב שבועה, כעוסקים במקרה בו גם חלק הפיקדון בו הודה השומר כבר אינו בנמצא, או שניזוק קשות באשמת השומר, כך שהשומר צריך לשלם עליו. בשיטה זו אוחזים התוספות (שבועות מב: ד"ה "זה"), הרא"ש (ב"מ פ"א סי' ה), הר"ן (שבועות מב:) ועוד.

לעומתם, הרמב"ם בהלכות טוען ונטען (פרק א הלכה ג) כותב: "הטוען מטלטלין על חבירו... הודה במקצת ונתנו מיד ואמר אין לך בידי אלא זה והילך... פטור משבועת התורה". מלשונו משמע שאף בפיקדון, אין חל דין הילך עד שיחזיר השומר לתובע בפועל את מה שהודה בו.

השו"ע (פח, כד) פסק כשיטת התוספות, והסמ"ע (שם ס"ק מח) הציע לחלק בין פיקדון גדול, שאדם מייחד לו מקום (כגון כמות גדולה של תבואה או פירות וכדומה), בו בכל מקום שהפיקדון נמצא נחשב הדבר כהילך, לבין פיקדון קטן ומיטלטל, כמעות צרורות, שאינו נחשב הילך עד שיתן הנתבע לתובע.